作 者简介：成协中，中国政法大学法学院教授；刘洪阳，中国政法大学法学院博士研究生。文章来自： 《中国法治政府发展报告（202 2）》，转自法治政府研究院公号。
行政处罚的设定，不仅应当满足《行政处罚法》规定的设定规范层级要求，更需要遵循惩戒与预防功能指引下的内在规律和逻辑。过于严苛、过于宽泛、欠缺内在关联的处罚责任设定，都将导致行政处罚的功能式微。当前，行政处罚法律责任的设定面临的问题主要有：行政罚款数额设置不合理可能会引起法律责任失效，区间数值式中区间的起点畸高和上限畸低，区间倍率式中处罚基数不存在或难以计算；行政罚款外的别的类型也存在适用困境，“没收违法来得到的”中基数确定困难导致行政执法受限，“限制从业”设定领域宽泛可能会引起不合理关联，超出预防风险的必要限度；法律责任设定时对主观过错作为处罚构成要件的认识存在分歧，并且未最大限度地考虑主体间的差异和经济发展水平等相关要素。行政处罚设定存在的以上问题，严重限制了行政处罚的功能发挥。为充分的发挥行政处罚的惩戒与预防功能，行政处罚法律责任的设定需要从以下几个方面做优化：针对不同区间式设定相适应的罚款数值和计算公式，可以设定行政裁量基准以细化罚款数额区间，根据部门特点选择相适应的处罚类型，坚持将主观过错作为行政处罚的构成要件对待，以及需要仔细考虑处罚对象、经济水平和行为情节等相关因素。
行政处罚类案件中存在过罚不相当的执法行为，无论是证券领域仅能顶格罚款60万元的康美药业虚假陈述案，还是广告领域的方林富炒货“天价罚款”案，均因过罚不相当引发广泛的讨论。对于这一类现象的分析，不能仅停留在行政执法层面，还应引发对立法时法律责任设定是不是合理的深层次思考。究其原因，一方面，早期立法中的法律责任设定已经没办法适应当下的经济社会持续健康发展水平，较为显著的特点是行政罚款的额度较低。法律的滞后性有几率会使行政相对人的违法成本低，进而削弱法律责任中处罚的惩戒性功能。另一方面，立法实践中存在“象征性立法”的现象，主要体现为罚款的数额起点高、处罚区间幅度大等，在给予行政机关更大裁量空间以期提升威慑力的同时，也会因裁量权过大导致处罚不公平。现实中，除罚款外的其他处罚种类的设定也存在过罚不相当、处罚种类设定与部门法调整领域不匹配等问题。行政处罚设定存在的以上问题，严重削弱了行政处罚的功能发挥，引发了行政处罚实施中的诸多个案分歧和争议。为此，对于行政处罚的设定，除了从法规范层级考虑行政处罚设定的形式合法性之外，更需要从行政处罚的惩戒和预防功能出发，深入探究行政处罚设定的内在机制，寻求行政处罚设定的内在规律和逻辑。
本报告将对立法实践中行政处罚法律责任设定的主体问题进行梳理，展现形式合法性之下行政处罚设定欠缺内在逻辑的主要表现；在此基础上以惩戒和预防功能为指引，探究行政处罚设定的内在机制；最后提出行政处罚法律责任设定的优化路径。
《行政处罚法》一直将行政处罚的设定作为规范的重点，致力于通过提升设定行政处罚的法规范层级，来增强行政处罚的设定理性。但行政处罚设定法规范层级的提升，仅仅能够很好的满足行政处罚设定的外在合法性，并不能当然体现行政处罚的内在理性。实践中，因满足外在合法性而欠缺内在理性的处罚设定不胜枚举。如过轻的法律责任设定，使得违背法律规定的行为的成本过低，行政处罚的惩戒功能难以发挥；过于严苛的法律责任设定，使得部分轻微违背法律规定的行为遭受过重的处罚，行政处罚的正当性饱受诟病；行政处罚的处罚基准与违背法律规定的行为之间欠缺内在关联，行政处罚的预防功能难以实现等。下文主要以法律、法规、规章的行政处罚设定实例，说明行政处罚设定欠缺内在理性的主要表现。
区间数值式是以数值区间的形式规定罚款数额的取值范围，法条常见的表述为：“处X（万）元以上Y（万）元以下罚款。”由于立法者受到当时社会经济水平和政策目标的影响，部分领域罚款数额的设定与相对人经济承担接受的能力不完全适应，法律责任区间不足以满足现实需求。
有些领域因罚款数额设定上限较低，相对人的守法成本高于违法成本，导致法律责任的威慑无效。在环境保护和金融证券领域，较容易出现守法成本高、违法成本低的现象。违法成本低于守法成本时，相对人将缺乏遵守法律的动因，违背法律规定的行为将没办法得到有效遏制。以《长江河道采砂管理条例》为例，其规定对长江非法采砂处10万元以上30万元以下罚款，其中30万元的上限对于大型非法采砂船获取暴利的情形无法起到威慑作用。又如，在“康美药业财务造假案”中，2019年证监会对于康美药业处以60万元罚款，与其三年间虚增营收275亿元、虚增利润39亿元相比处罚过轻。其实，证监会的决定已是依据当时的《证券法》第193条顶格作出，这也反映出罚款设定上限较低无法有效震慑违背法律规定的行为的困境。上述现象多是因为部门领域的法律修订缓慢，无法与当下经济水平和发展规模相契合，最后导致违法成本低、法律责任效果有限的问题。
针对以上问题，立法机关往往会通过扩大罚款的区间以避免法律责任的调节能力减弱。例如，为避免“康美药业案”中的处罚力度不足问题又出现，2020年修订后的《证券法》第197条对原《证券法》第193条的规定进行了整合和调整。从金额上看，2014年《证券法》对信息公开披露义务人最高罚款60万元，对责任个人最高罚款30万元；新《证券法》对信息公开披露义务人最高罚款1000万元，对责任个人最高罚款500万元。立法通过大幅加大行政处罚力度，以增强对信息公开披露违背法律规定的行为的震慑力。
与上述罚款数额设定上限较低相比，罚款数额设定的起点偏高又会引发执法环节的问题，即高额罚款难以执行、严格执行后社会成本过高。究其原因，可以从较有代表性的《食品安全法》修订过程中探求一二。关于违法生产经营的食品，2015年修改后的《食品安全法》相较于2009年的规定，将处罚数额区间由2000元以上5万元以下调整为5万元以上10万元以下。通过对比2015年《食品安全法》修改前后的相关条款，不难发现在食品安全领域存在“象征性立法”的现象。
从当时的立法背景来看，为了回应民众彼时对食品安全问题的不安，全国人大常委会落实当时“四个最严”的食品安全管理要求，在修法审议时几次加大处罚的力度。立法者希望借助严格立法展现国家对食品安全问题的重视程度，但如此“严惩重罚”的问题持续存在，若不及时地给予纠正，将会导致日益完善的食品安全保障制度无法落到实处。当然，不仅是在食品安全领域，工商广告领域也存在罚款数额设定起点畸高导致个案裁判存疑的问题。例如，在杭州方某某“天价炒货”案中，因《广告法》规定的罚款区间为20万元至100万元，西湖区市场监督管理局在进行事实认定后作出20万元的从轻处罚，对于炒货店的违背法律规定的行为而言过于严苛。
虽然个案最终通过减轻处罚的方式降低了罚款数额，但《行政处罚法》中“从轻、减轻、不予处罚”的适用条件较为严格。执法环节想要在法定的罚款区间外作减轻处罚的决定，行政机关不得不运用过罚相当原则、处罚与教育相结合原则进行充分说理，而这在实践中并不容易操作。
区间倍率式是指以某个确定的数额为基数，再以该基数的倍数确定罚款数额的方式。法条中一般表述为：“处违法来得到的X倍以上Y倍以下罚款。”基数的选择一般是经营违法来得到的、环境污染处置费等，以区间倍率式确定罚款数额时会考虑具体违背法律规定的行为的情况。
但区间倍率式也有其自身局限，即处罚所依据的基数可能不存在或者难以计算。实践中，违法来得到的有可能并不存在或者低到可忽略，又或者在实践中难以计算。较为典型的是广告领域，个体工商户等采用较为灵活的广告宣传模式，出现广告费与经营行为中的额外支出融合进而难以分清，或者购买服务的企业的广告费用未有直观的显示等问题。
为了避免违法来得到的的计算基数难以确定，从近年来的相关立法来看，主要采取两种调整方式。其一，采用违法产品的货值金额代替违法来得到的作为区间倍率式的计算基数。例如，《食品安全法》中放弃以违法来得到的为基数，而是转向以违法生产、销售产品的货值金额为处罚基数。此时，不论是否有违法来得到的，只要有违背法律规定的行为，就可以对其进行处罚。其二，将区间数值式与区间倍率式一并设定，并以罚款基数的有无、大小或能否确定来划分适用情况。以《广告法》上的法律责任规定为例，当广告费用无法计算或者处罚明显偏低，则需要适用20万元至100万元的区间式罚款。从立法历史来看，2015年修法前的《广告法》未考虑到现实中可能没办法计算广告费用的特殊情形，从而难以对部分违背法律规定的行为进行惩戒。
上述两种方式某些特定的程度上缓解了数额确定困难的问题，但也产生了新的问题。其一，“违法来得到的”作为区间倍率式的基数广泛存在于立法中，其他计算基数多存在于个别领域，难以一时完全替代“违法来得到的”。其二，数值式和倍率式一并设定的方式可能会引起行政机关不履行主动调查核实职责，在“发布虚假广告”的相关处罚案件中，行政机关并未说明广告费用能否计算，而是径直适用20万元至100万元这一区间数值制的罚款规定。
行政罚款的惩戒和教育功能是有限的，所以在设定法律责任时，立法机关也在尝试协调配置各种处罚的种类。其中，“没收违法来得到的”是基于对“任何人不得从自己的错误行为中获利”的认识，通过剥夺行为人通过违法经营所获得的利益进行惩戒。在学理上，没收违法来得到的与罚款、没收非法财物同属于财产罚，相比较而言，会对相对人产生更大的影响。实践中，没收违法来得到的适用较为困难的原因是“违法来得到的”这一基数无法确定或者确定成本过高。所以在设定法律责任时，需要最大限度地考虑上述问题。
法律对于“违法来得到的”概念并未给出明确的定义。从学理上的讨论来看，对违法来得到的的认定存在两种认识：“总额说”以违背法律规定的行为直接获得的收入作为违法来得到的；“净额说”认为在直接违法所得的基础上应该扣除资产金额的投入、缴纳税款和人力成本等另外的费用。无论采取哪种观点，计算都较为复杂，加之一般的违背法律规定的行为具有持续性，增加了计算违法来得到的的困难。从执法层面来看，执法资源具有有限性，执法成本高将增加执法机关的负担，降低违背法律规定的行为的查处概率。正如上文对区间倍率式问题所分析的那样，“处违法来得到的××倍的罚款”这种倍率式的设定给执法主体增加了认定“违法来得到的”的前置任务，而实践中不少违法来得到的的认定需要投入大量的执法精力。当执法资源难以完成计算复杂违法来得到的时，有可能会出现“没收违法来得到的”被选择性放弃适用的困境。
以阿里巴巴集团反垄断处罚案为例，2021年阿里巴巴集团因为实施“二选一”垄断行为而被处以行政处罚，国家市场监管总局“对当事人处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元”。而国家市场监管总局未作出“没收违法来得到的”的处罚，这与《反垄断法》滥用市场支配地位法律责任中“并处”的规定相悖。国家市场监管总局未对没有并处以没收违法来得到的给出说明，原因是违法来得到的存在计算困难：要不要扣除成本、如何界定哪些属于“违法来得到的”等。阿里巴巴集团自2015年起就实施“二选一”的行为，如果要计算“违法来得到的”，其数额必将巨大到难以计算的程度。另外，182.28亿元的罚款已经是非常高的反垄断处罚，若计算阿里巴巴集团长期实行“二选一”的所有违法来得到的并且予以没收，则巨大的数额可能使其无法运行下去。这种做法也与行政处罚中的过罚相当原则以及处罚与教育相结合原则相悖离。在反垄断领域，给予大额罚款不是目的，最主要的是维护市场之间的竞争秩序。
因此，应该防范并处“没收违法来得到的”导致处罚畸重的情形。否则，行政相对人可能没办法承担过大的责任，以致出现企业破产等极端结果，此时“没收违法来得到的”的处罚结果严重程度可能远超责令停产停业、吊销许可证等更为严重的处罚类型，这也和过罚相当、处罚与教育相结合原则的自身价值不符。
2021年对《行政处罚法》的修订将“限制从业”纳入行政处罚范围，这也为法律责任的设定提供了选择。“限制从业”的类似规定在《药品管理法》《广告法》《特定种类设备安全法》《保险法》《道路交互与通行安全法》《证券法》等法律的法律责任部分有所规定，而且在实践中多为行政机关所适用，并对公民的权益产生日益广泛的影响。
行政处罚兼具惩戒与预防两种目的。从性质上来看，“限制从业”与传统的以惩戒为目的的制裁性行政处罚不一样，它主要作为预防性措施而运作。“很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的，诸如吊销许可证、责令停产停业，不仅使相对人失去或暂时失去从事一定活动的资格，还要防止其利用这个资格危害社会。”实践中，存在将“限制从业”作为惯用的法律责任工具的趋势，扩大至关联性弱的其他领域，进而对相对人的权利产生不当限制。
一方面，在设定法律责任时容易忽略“限制从业”的预防风险的属性，以“限制从业”作为惩戒相对人的主要措施。例如，在2022年国家网信办《关于修改〈中华人民共和国网络安全法〉的决定（征求意见稿）》中，对违反网络信息安全义务行为的法律责任进行了调整，具体表现为增大罚款的幅度和扩大从业禁止的范围：在“从业禁止”部分，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员将处以10万元至100万元的罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员或者从事网络安全管理和网络运营关键岗位的工作。实践中，违反网络信息安全义务的行为包括网站或者监控系统遭受攻击破坏这一情形，行政机关作出的行政处罚一般以“安全责任意识淡薄、网络安全等级保护制度落实不到位、管理制度和技术保护措施严重缺失，导致网站遭受攻击破坏”等为由。但是，此时的直接负责的主管人员面对客观上的外部攻击，很难证明其主观上具有可苛责性。若将“限制从业”适用于不具有主观可苛责性的相对人身上，无法有效发挥法律责任的惩戒和引导功能。
另一方面，实践中“限制从业”方式可能超出设定的合理边界，与“禁止不当联结”原则产生冲突。例如，立法时未将“限制从业”仅与职业特点相关联，导致对相对人进入某一领域资格的限制过大，实际上过分限制了其重返相关领域工作的可能。面对以上问题，或许恰当的解决方法是在具体场景下区分行政处罚到底是关注惩戒性还是追求预防的目的价值，在确定侧重点之后再设立与之相应的规则来规范处罚。
设定法律责任时容易忽略对相对人主观过错这一要件的把握。传统上认为，与刑事犯罪行为相比，行政违背法律规定的行为的社会危害性是较轻微的，为提升惩戒的效率大多不关注行为后果。这导致在设定法律责任时，立法机关主要考虑违背法律规定的行为的客观事实，较少考察行政相对人是不是真的存在故意或过失的主观过错。
修订后的《行政处罚法》新增了“主观过错”条款，使得主观过错成为法律责任设定的构成要件之一。但也有学者从新《行政处罚法》中行政处罚的性质和该条款中证明责任划分的角度展开论证，认为这一条款并未改变“客观归责”的立场，只是作为法定不予处罚的情形存在。
认识上的差异在实践中也有所体现。有法院将主观过错作为量刑的考量要素，而未确定其为行政处罚构成要件的地位。此时，有无主观过错会对处罚的幅度产生一定的影响，但与是否作出处罚决定无涉。例如，在一起商标侵权行政处罚案件中，法院认为虽然商标侵犯权利的行为的认定不以侵权人存在主观过错为必要条件，但侵权人的主观过错程度是判断商标侵犯权利的行为性质和情节的主要的因素。这种认识是结果责任的体现，主观过错多是处罚轻重的考虑因素而非构成要件。
除了上述行政处罚类型自身的局限，也有研究指出，行政立法中设定罚款数额以及采取不一样的处罚缺少具体指引，对于啥状况下适宜设定某种法律责任缺乏深入研究，对于罚款数额的确定通常都是基于经验的定性判断，很少通过定量办法来进行科学推算。具体表现为，在设定法律责任时缺乏对以下要素的考虑。
其一，未最大限度地考虑经济发展水平。在行政罚款的设定中，目前尚未形成体系性的动态调节制度，无法给立法者以明确的指引。从时间上看，随着GDP和人均收入的持续增长，很多立法无法通过及时的修法提高罚款基数；从地域上看，相同的罚款数额在经济水平不相同的地区所能发挥的效能不同，立法时较少考虑各地经济发展不均衡的要素。
其二，未最大限度地考虑主体间的差异。在设定法律责任时，容易忽视主体差异对罚款数额设定的影响，即未区分自然人、法人及其他组织这三类主体的差异，而设定了同一标准。此外，在单位违背法律规定的行为中，对单位违法负责人的处罚数值过低。例如，在证券领域，作为违法者的自然人实施的违背法律规定的行为在规模上小于其他主体实施的违背法律规定的行为，且在监管难度上低于证券发行人实施的违背法律规定的行为，但作为违法者的自然人受到的处罚却远重于其他违法主体 。
行政处罚法律责任的设定需要在法律规范层级上满足外在合法性的要求，更应遵循行政处罚设定的内在规律与逻辑，体现内在理性的价值。行政处罚法律责任的设定是为了惩戒和预防违背法律规定的行为，进而维护社会管理秩序的稳定性。在选择行政处罚种类时，一方面，应当遵循《行政处罚法》所明确的过罚相当原则、惩罚与教育相结合原则；另一方面，应当在法律责任设定目的的指引下，正确认识将主观过错要件纳入《行政处罚法》的功能与价值，并发挥禁止不当联结原则的约束作用。
从定义来看，惩戒性作为行政处罚行为的关键特征，体现出行政处罚的惩戒和制裁面向。有学者将行政处罚的制裁性归结为以过去的私人违背法律规定的行为为对象、以课予不利后果为目的并且课予本来义务之外的负担。处罚类法律责任想要达到惩戒的目的，就必须让行为人认识到法律责任会使违法成本高于守法成本。鉴于行政处罚是一种给予相对人以不利后果的行政行为，设定行政处罚法律责任还需要遵循比例原则的调整。
行政处罚除了惩戒和制裁面向，还应注重其预防的功能。从相对人的视角来看，其行为的违法性除了传统上作为讨论是否给予相对人惩戒的规范性属性，还涉及行为的客观信息属性，由此来判断相对人的品性与基本能力，涉及是否应当限制违法人将来行为的自由，以此来预防违背法律规定的行为的再次发生。
在法律责任的设定环节，立法者考虑的是设定何种区间的罚款以及选择何种类型处罚手段来实现威慑潜在的违背法律规定的行为，而行政处罚的惩戒与制裁功能不可偏颇。以“限制从业”为例，有学者觉得其作为信用惩戒形式时并非仅是制裁性的行政处罚，客观层面具有制裁效果但主观层面是为了预防交易风险，并基于此安排与之相对应的风险防范手段。所以，在对行政处罚惩戒性功能达成共识的基础上，还需要发挥其预防违背法律规定的行为的功能。
法律要求行政处罚遵循过罚相当的原则。从过罚相当原则的明文规定来看，设定和实施行政处罚，需要与“违背法律规定的行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政行为合理性是依法行政的要求，《行政诉讼法》第70条也将“明显不当”作为行政行为可撤销的情形之一。法律责任的正当性不仅来源于法定主体通过法定程序设立，还应该受到被执法对象的普遍认可，进而获得实质上的正当性。为此，过罚相当就成为设定和实施行政处罚的基本准则。
一方面，从司法裁判来看，法院主要将过罚相当原则适用于对相关因素不予考虑，并成为明显不当的判断标准之一。近年来法院变更判决的适用情形，忽略违背法律规定的行为的事实性质以及社会危害程度等要素，产生行政处罚法律责任与相对人违背法律规定的行为的社会危害程度不匹配。例如，在另一起商标侵权行政处罚公报案例中，因原告使用已被他人注册为商标的“乐活LOHAS”标识作为商品名称，被告依据《商标法》第53条以及《商标法实施条例》第52条的规定，对原告作出了责令停止侵犯权利的行为并处以50万元罚款的行政处罚。法院审理后认为，行政机关在作出处罚时没考虑行为人主观上是否有过错，对于行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果的，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，最终变更判决为“责令停止侵犯权利的行为”。所以，不仅在行政执法环节，在处罚类法律责任的设定环节同样需要仔细考虑是否存在行为后果、危害程度、情节轻重和行为性质等。
另一方面，设定的法律责任需要能给予违法者有力的惩罚，而且法律责任能得以有效执行。从经济学的角度来说，要实现对违法行为的利导，就应当保证相对人的违法损失期望大于违法收益，而“违法损失期望”又等于“被处理的概率”乘以“被处罚的力度”。因此，在设定法律责任时，应对执法概率等因素进行综合考量和科学估算，以合理确定违法损失期望；另外，设定的法律责任必须有效落实。若行政机关的执法成本太高，则不利于责任的落实。所以，设定法律责任时需要考虑行政机关的执法成本。
对于违法行为要给予行政处罚，但行政处罚不是为了处罚，而是为了纠正违法行为，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，保障法律的贯彻实施和社会秩序的稳定。处罚与教育相结合原则与过罚相当原则不同，《行政处罚法》对后者的适用列举了违法行为的事实、情节和社会危害程度等因素，而并未对前者加以细化，这也增加了这一原则具体适用的困难。
2021年修改后的《行政处罚法》关于处罚与教育相结合原则的新变化主要体现在第33条中：增加了首次违法可以不罚。又如，某一地区通过出台《关于推行行政机关柔性执法包容审慎监管的实施意见》，创设性地提出“行政执法部门可以根据实际情形，单独或综合采取行政辅导、行政提示、行政约谈等七种非强制性方式实施柔性执法，引导市场主体依法经营”。
上述立法安排有利于降低行政执法成本，也体现出侧重对当事人进行处罚之后的教育效果。在“首违不罚”制度确立之前，如果行政处罚的裁量范围比较大，执法人员倾向以“罚”避免潜在的不作为责任，这也就导致了“一罚了之”的现象频发。在法律责任设定时，体现的更多是预防功能，要注重处罚与教育相结合原则的目标价值，将符合首违不罚的违法情形排除在外。比如，需要关注相对人的客观情况，在年龄上，针对不满十四周岁的未成年人不予处罚，而是将教育义务交由监护人完成。
相对人的主观过错无必要进入行政处罚法的理由主要有以下两点：一是相较于刑事犯罪，行政违法所带来的社会危害性较小，无考虑其主观要素的必要；二是基于执法效率的考虑，执法人员通常并不主动考虑违法行为人的主观意图，而仅是简单适用结果责任，这一现象在交通执法和证券执法领域较为常见。但有学者从制裁性出发，认为行政处罚应当坚持责任主义而非结果主义，应当将主观过错作为行政处罚构成要件的要素。这一呼吁在修改后的《行政处罚法》中有所回应，这也从立法层面明确了行政处罚的主观归责原则。
从其价值来看，将“主观过错”纳入行政处罚领域是实现行政处罚一般预防功能的内在要求，确保法律责任规制的对象存在主观过错，进而促使公众在心中形成遵循规范的动机。整体而言，确立“主观过错”要件也是实现法律责任体系化的现实需要，有助于实现行政责任与民事责任、刑事责任构成要件的统一。所以，《行政处罚法》所明确的主观归责原则与学界所追求的完全责任主义有所差异。具体而言，“其既未明确应受行政处罚行为人应当存在主观上的故意的一般要求，也未明确行政机关作为制裁机关的证明责任”。
从其功能来看，“主观过错”成为法律责任设定的构成要件之一，即行为人主观上是不是真的存在违法意图可以反映出社会危害程度，在法律责任的归结方面具有决定意义。与此同时，考虑到处罚惩戒的有限性和行政效率这两个目标价值，在公共秩序恢复成本较低的行政管理领域，坚持“主观归责”的同时，“可以借助于个人的行为与客观化的过失相比较，完成对行为人过失的认定”。而在公共秩序恢复成本较高的行政管理领域遵循主观归责原则，即根据相对人主观的过错以及严重程度有所分类地设定处罚形式，此时应由行政机关对相对人是否存在主观过错承担举证责任。根据社会危害程度分配“主观过错”的举证责任，在一定程度上平衡了行政执法效率与个体权利保障。
虽然禁止不当联结原则尚未作为行政法上的原则存在，但其禁止行政机关要求相对人履行与其违背法律规定的行为不相关义务、避免相对人陷入不平等状态的理念价值具有指导意义。不当联结在法律责任设定中，主要表现为行政处罚种类的选择与违法行为之间无正当的关联。目前，存在违反禁止不当联结原则的可能场景主要集中在行政处罚计算基数的确定和“限制从业”范围上。
其一，在选择行政处罚的计算基数时需要遵循禁止不当联结原则。例如，在将“上一年度销售额”作为罚款基数的设定场景中，就需要仔细考虑违法收益与处罚所依据的“年度销售额”之间存在关联性。这一点在《反垄断法》关于经营者违反规定的条款中有所体现，即在达成并实施垄断协议和滥用市场支配地位的情形下，以“上一年度销售额”作为罚款基数。
但实践中，有些立法条文也尝试将年度营业额作为行政罚款的计算基准，以提升法律责任的威慑力。但如果被处罚行为与年度营业额之间不存在相关性，则应当被禁止。例如，在2022年国家网信办《关于修改〈中华人民共和国网络安全法〉的决定（征求意见稿）》中，以“上一年度营业额”为处罚基准，对关键信息基础设施的运营者违反相关规定，“使用未经安全审查或者安全审查未通过的网络产品或者服务”的行为给予罚款。因为其违背法律规定的行为并不对营业额的增长产生直接影响，运营者此处使用不安全的网络产品而具有的可责性，与其上一年度的营业额之间不具有关联性，所以在后续的修改中需要作出调整。
其二，在限制从业范围的确定环节需要遵循禁止不当联结原则。如何判断行为和处罚之间具有关联性，可以引入“事理关联性标准”。例如，《医疗器械监督管理条例》在法律责任部分，根据违背法律规定的行为的轻重，分别设定了5年、10年乃至终身禁止其从事医疗器械检验工作，禁止其开展相关专业医疗器械临床试验的法律责任。这里由于医疗器械方面出现的问题与个人行为具有较为紧密的关系，而且违背法律规定的行为所侵犯的法益涉及个人健康等重大利益，此时采取禁止从业的措施具有较强的关联性 。
法律责任的设定需要行政处罚的理论和原则的指引，具体可以有以下优化方向：针对不同区间式设定确定罚款数值和计算公式，设定行政裁量基准以细化罚款数额区间，罚款基数和数额的确定应当体现与违法行为之间的内在关联性，强化行政处罚责任设定中的主观过错要求，以及需要考虑相关要素。
针对区间数值式的罚款设定，由于违法行为构成要件各不相同，因此难以确立一个统一的模型或者计算公式涵盖各个领域，应当根据违法行为的不同类型相应确定不同的计算公式。上下限保持5～10倍是比较适宜的方案。
针对区间倍率式的罚款设定，应当在特定基数合理确定的前提下设置倍率。其中违法行为的社会危害性、罚款特定基数数额和侵害的利益都是设定乘数倍率的考虑因素。一般情况下，违法行为的社会危害性应当与计算基数的乘数倍率呈正相关，即当违法行为的社会危害性较大时，特定基数乘数倍率也较大。通常情况下，不同领域的违法行为所侵害的客体价值不同，违法后果以及应受惩罚性也应有所区别。例如，城市建设领域所采用的乘数倍率一般应当大于城市管理领域。
另外，数额设定偏低可能导致罚不止得、罚不止禁等问题，可以引入巨额罚款制度，以提高相对人的违法成本。巨额罚款制度应主要存在于医药、食品安全、环境保护、垄断、证券等违法获利较大的领域。
行政罚款数额在大多数情况下无法根据过错进行精确计算，另外，为了有效减少实践中处罚畸轻或畸重现象的出现，法律赋予执法者必要的裁量权是必要的。修改后的《行政处罚法》在第34条中亦增加“裁量基准”内容，多地行政执法部门也先后制定了有关规范行政处罚裁量权的裁量基准。
立法机关所做的是规定行为应受到处罚的构成要件和法律后果的区间，然后允许执法机关根据裁量基准给予具体违法者妥当的处罚。所以，除了立法时需要考虑多重因素来妥当设定法律责任，还可以通过行政机关自身设定裁量基准细化罚款数额区间，来解决罚款数额区间跨度大、数额区间起点和上限不合理的问题。
其一，面对行政罚款数额区间过大问题，需要明确裁量基准的相应考量因素。地方行政执法部门所制定的罚款裁量基准，多采用进一步细化违法行为类型、明晰罚款幅度的方式，但是还需要一种更为科学规范的计算方式。例如，在我国的证券领域，2020年修订后的《证券法》授予监管机构非常宽泛的行政裁量权，规定了1～10倍的处罚倍率区间，则需要及时确定裁量基准。在这方面，美国的经验可以借鉴：在结合个案确定罚款金额时，为了追求行政罚款金额的一致性，避免畸重畸轻，执法机构制定的裁量基准区分罚款基数与调整系数，明确相应的考量因素，从而有效明确执法机构在罚款数额确定方面拥有的裁量权。
其二，可以建立并采用减轻处罚裁量基准，解决行为轻微等情形下数额设定过高的问题。减轻处罚的本质是对法律规定的处罚幅度进行调整，针对行政处罚起点与行政相对人的经济承受能力不成比例问题，减轻处罚已成为执法实践中的惯常做法。减轻处罚裁量权的行使还会产生行政行为的合理性问题。因此，要综合运用罪名式量罚和体系式量罚规则来重构现行的幅度减轻处罚裁量基准，要通过改变罚种的数量和性质来构建种类减轻处罚的裁量基准。以域外规定为例，奥地利《行政处罚法》规定把违法违规者的经济能力和家庭状况作为罚款的法定情节，受到处罚的行为人无力缴纳罚款时，应当改为给予拘留的行政处罚。
针对罚款基数选择存在的问题，需要根据具体领域选择有关联性的计算基数。对于经营性违法行为，可以将涉案金额、货值金额、招投标价、工程造价等作为基数。罚款基数要尽量与违法行为造成的损害后果或获得的利益直接相关。
对已经获得经济利益的违法行为，以违法所得作为计算罚款数额的基数更为妥当而且操作简单。而在有些情景中，较之于违法所得，用涉案金额评判违法行为危害程度更具科学性，设定以涉案金额为基数的罚款，使罚款数额不与违法所得相联系。另外，对拒不缴费的，通常以应缴费额为基数；对骗取某种社会利益（如骗取社保金）的，通常以该项利益为基数；财税统计违法行为，通常可以以销售额、财政拨款额、业务收入以及核定的税额为基数等。
需要注意的是，不同领域违法行为的社会危害程度存在差异，因此需要根据具体领域设置行政处罚法律责任。我国政府职能主要包括国家安全、经济调节、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等领域。其中，国家安全、社会管理领域的违法行为多具有非营利性的特点。例如，社会治安、消防安全、交通管理等领域的大部分违法行为并不具有经济性。此时，具体违法行为的潜在收益和损失难以通过金钱计算，罚款基数的确定尤为困难。
在主观过错是行政处罚构成要件还是考虑因素方面，应当坚持将责任主义作为行政处罚的原则之一，“不允许超出行为人的责任上限予以处罚，但在责任范围之内，可以考虑主观状态的差异、违法情节等因素决定处罚的轻重”。
所以在相关立法中需要考虑相对人的主观状态及其有无过错。有学者从立法原意出发指出，这一条款意味着只要相对人违反行政管理秩序，就应当接受处罚，只有在少数例外情形下，相对人具有主观过错才给予处罚，而且这时的举证责任转移到了相对人身上。所以在立法设计中，相对人的故意与否不在考虑范围，只要有过失即可处罚。在法律、行政法规另有规定的情况下，只有相对人为主观故意时方可予以处罚。例如，《网络安全法》第47条规定，“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施……”从这一规定可以看出，网络运营者的“发现违法信息”行为是承担行政责任的前提，也就意味着对那些未被及时发现、未能被发现的违法信息不需要承担责任，这也体现出将主观要素作为责任要件纳入具体部门领域的处罚中。
主观过错作为构成要件也可以指导行政执法实践。以往，行政机关有时将无主观故意作为从轻、减轻行政处罚的考量要素，而如今不应将有无主观过错作为影响行政处罚幅度的要素，而是应该关涉是否予以处罚的构成要件层面。
除了应该将主观过错作为行政处罚的构成要件，行政法律责任的设定还应当考虑经济发展水平、违法行为人的差异、违法行为所造成的损失以及社会危害程度等相关要素。
首先，法律责任的设定需要与经济发展水平相适应。行政罚款额度实际上体现的是社会经济发展背后的行政威慑成本。受经济社会发展水平变动的影响，相同数额的罚款在不同时期的惩戒效果并不相同。确定罚款数额，需要综合各种因素合理分类，进行充分的实证研究和考量，确定对不同类型行为处以罚款的数值区间和倍率区间。
其次，应当考虑不同领域相对人的主体差异。不同主体实施违法行为的社会影响程度及其责任承担能力也会不同，所以在设定法律责任时应重视违法主体经济承受能力和被处罚感受，在保证责任有效的同时，让受处罚者“力所能付”。通常情形下，法人违法的影响力和破坏力大于个体。法律责任不仅应该清晰地指明处罚对象，还应该根据主体的责任能力和造成的社会危害而选取数值、倍率和计算基数，从而保证法律责任的科学合理。尤其在城市管理、城市建设、市场秩序和资源环保等领域，不少违法行为都有较高概率为不同主体实施。
最后，还需要关注违法行为对社会的危害程度，这在过罚相当原则的规定中有所涉及。具体而言，能够准确的通过公共秩序恢复的成本高低加以区分，在危害所带来的社会成本较低的场景下，可以不用过分考虑违背法律规定的行为的具体情节；而在社会成本比较高的场景下，需要针对不同层次的违背法律规定的行为设定相应的罚款幅度和行政处罚种类。其中，违法情节包括违法者行为的危害后果、社会影响程度等。例如，在环境资源保护领域，将危害后果作为设定行政罚款数额的考虑要素，加大对出现严重后果违背法律规定的行为的惩戒力度 。
行政处罚是行政管理实践中最常用的一种行政管理手段，也是最为普遍的一种行政法律责任类型。为从源头上防止行政处罚权的滥用，《行政处罚法》在立法之初就将行政处罚的设定作为规范重点，严格限制设定行政处罚的法规范层级。但此种限定仅仅满足了行政处罚设定的外在形式需要，并不当然体现行政处罚设定的内在理性。在立法实践中，过于严苛、过于宽泛、欠缺内在关联性的行政处罚设定实例，都未能体现行政处罚设定的内在理性要求，导致行政处罚的功能式微，不仅引发个案中行政处罚实施的争议，更危及行政执法的公信力。为此，应当从行政处罚的惩戒和预防功能入手，深入探究行政处罚设定的内在理性。行政处罚中处罚与教育相结合原则、过罚相当原则、禁止不当联结原则、主观过错的构成要件，对于行政处罚的设定都具有明确的指导性价值。行政处罚的设定需要遵从前述原则和构成要件的约束，从行政处罚罚款的设定方式、裁量基准的设定、罚款基数和数额的确定、强化主观过错要求、细化考量要素等方面进一步优化。
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